가족끼리 협의가 안 되면 제사주재자는 누가 되나요?
가족이 돌아가신 뒤 유해를 어디에 모실지, 누가 제사를 맡을지를 두고 공동상속인들 사이에 의견이 갈리면 먼저 협의로 제사주재자를 정합니다. 협의가 되지 않으면 특별한 사정이 없는 한 고인의 직계비속(자녀·손자녀 등) 중 남녀, 적서를 가리지 않고 촌수가 가장 가까운 사람 가운데 연장자가 우선합니다. 2023년 대법원 전원합의체 판결이 장남을 우선하던 예전 법리를 바꾼 것입니다.
연장자라도 제사를 주재할 의사나 능력이 없는 등 특별한 사정이 있으면 달라질 수 있습니다.
- 글
- 리걸콤파스 편집 · AI 작성, 조문 번호·숫자는 법제처 원문과 대조
- 근거
- 판례 1건(2023. 5. 11. 선고) · 현행 조문 3개(민법 시행 2026. 3. 17. · 장사 등에 관한 법률 시행 2025. 1. 24.)
- 확인
- · 출처 법제처 국가법령정보센터
실제 있었던 일
판결이 밝힌 사실고인이 사망하자 혼인 외 아들의 어머니가 고인의 유체를 화장해 추모공원 봉안당에 봉안했습니다. 고인의 배우자와 두 딸은 유해를 자신들에게 넘겨 달라고 소송을 냈지만, 원심은 장남이 제사주재자로서 유해에 대한 권리를 가진다며 받아들이지 않았습니다. 대법원 전원합의체는 협의가 되지 않으면 특별한 사정이 없는 한 남녀, 적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다며 원심판결을 파기해 다시 심리하도록 했습니다.
대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 · 판례 보기
지금 해야 할 것
아래 판례·조문 근거장례를 준비할 때
- 장례 방법과 장지, 유골을 모실 곳을 공동상속인들이 먼저 협의하세요. 제사주재자는 우선 공동상속인들 사이의 협의로 정합니다.
- 협의한 내용은 나중에 다툼이 생기지 않게 글로 남겨 두세요.
협의가 되지 않을 때
- 특별한 사정이 없는 한 고인의 직계비속 중 남녀, 적서(혼인 중 자녀인지 아닌지)를 가리지 않고 최근친(가장 가까운 촌수)의 연장자가 제사주재자로 우선합니다.
- 아들이나 손자가 있다는 이유만으로 딸이 제사주재자에서 밀려나지 않습니다.
연장자에게 맡기 어려운 사정이 있으면
- 장기간의 외국 거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕한 행위, 조상의 분묘를 돌보지 않거나 제사를 거부하는 행위 등으로 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되면 연장자라도 제사주재자가 되지 못할 수 있습니다.
- 고인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인 다수의 의사, 고인과의 생전 생활관계 등에 비추어 그 사람이 맡는 것이 현저히 부당한 경우도 마찬가지입니다.
유해를 다른 가족이 모셔 갔다면
- 이 판결은 고인의 유해에 대한 권리가 누구에게 있는지를 누가 제사주재자인지의 문제로 다뤘습니다. 누가 제사주재자가 되는지부터 따져 보세요.
- 유해를 넘겨 달라는 소송까지 가는 경우도 있습니다. 소송을 생각한다면 변호사와 상담해 보세요.
흔한 실수
판례·조문 근거장남이 당연히 제사를 맡는다고 여기기
2023년 대법원 전원합의체 판결은 협의가 이루어지지 않을 때 장남 또는 장손자 등 남성 상속인을 우선하던 예전 법리가 더 이상 조리에 부합하지 않는다며 바꿨습니다. 이제는 특별한 사정이 없는 한 남녀를 가리지 않고 최근친의 연장자가 우선합니다.
협의 없이 한 사람이 정해 버리기
제사주재자는 우선 공동상속인들 사이의 협의로 정합니다. 장례방법이나 장지를 두고 서로 유체에 대한 권리를 주장하게 되면 유해 인도를 구하는 소송으로까지 이어질 수 있습니다.
연장자라면 어떤 경우에도 맡는다고 여기기
판결은 최근친의 연장자라도 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되거나, 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 제사주재자의 지위를 인정할 수 없다고 했습니다.
배우자가 이 순위에 든다고 여기기
판결 다수의견의 기준은 고인의 직계비속 중에서 제사주재자를 정하는 것입니다. 장사 등에 관한 법률의 연고자 순서는 배우자가 먼저지만, 이는 그 법에서 연고자의 권리·의무를 행사하는 순서입니다.
판례가 말하는 것
출처 법제처 국가법령정보센터대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결판례 보기법제처 원문 ↗
유해인도
고인이 배우자와 혼인 중 다른 여성과의 사이에서 아들을 두었는데, 고인이 사망하자 그 아들의 어머니가 유체를 화장해 추모공원 봉안당에 봉안했습니다. 고인의 배우자와 두 딸은 유해를 넘겨 달라는 소송을 냈습니다. 원심은 예전 전원합의체 판결에 따라 장남이 제사주재자로서 유해에 대한 권리를 가진다고 보아 청구를 기각한 제1심을 유지했습니다. 대법원 전원합의체는 다수의견으로 그 법리를 바꿔, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않으면 특별한 사정이 없는 한 고인의 직계비속 중 남녀, 적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보고, 원심판결을 파기해 다시 심리하도록 돌려보냈습니다.
그래서협의가 안 되면 아들인지 딸인지가 아니라 가장 가까운 촌수의 연장자인지가 기준이 됩니다.
관련 조문
법제처 · 현행 조문민법 제1008조의3(분묘 등의 승계) ↗시행 2026. 3. 17.
제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.
분묘에 속한 일정 범위의 금양임야(묘에 딸린 임야)와 묘토인 농지, 족보와 제구(제사에 쓰는 도구)의 소유권은 제사를 주재하는 사람이 승계합니다.
민법 제1조(법원) ↗시행 2026. 3. 17.
제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 따르고, 관습법이 없으면 조리(사물의 이치)에 따릅니다.
장사 등에 관한 법률 제2조(정의) ↗시행 2025. 1. 24.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "매장"이란 시신(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)이나 유골을 땅에 묻어 장사(葬事)하는 것을 말한다. 2. "화장"이란 시신이나 유골을 불에 태워 장사하는 것을 말한다. 3. "자연장(自然葬)"이란 화장한 유골의 골분(骨粉)을 수목ㆍ화초ㆍ잔디 등의 밑이나 주변에 묻거나 해양 등 대통령령으로 정하는 구역에 뿌려 장사하는 것을 말한다. 4. "개장"이란 매장한 시신이나 유골을 다른 분묘 또는 봉안시설에 옮기거나 화장 또는 자연장하는 것을 말한다. 5. "봉안"이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것을 말한다. 6. "분묘"란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다. 7. "묘지"란 분묘를 설치하는 구역을 말한다. 8. "화장시설"이란 시신이나 유골을 화장하기 위한 화장로 시설(대통령령으로 정하는 부대시설을 포함한다)을 말한다. 9. "봉안시설"이란 유골을 안치(매장은 제외한다)하는 다음 각 목의 시설을 말한다. 가. 분묘의 형태로 된 봉안묘 나. 「건축법」 제2조제1항제2호의 건축물인 봉안당 다. 탑의 형태로 된 봉안탑 라. 벽과 담의 형태로 된 봉안담 10. 삭제 11. 삭제 12. 삭제 13. "자연장지(自然葬地)"란 자연장으로 장사할 수 있는 구역을 말한다. 14. "수목장림"이란 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 산림에 조성하는 자연장지를 말한다. 15. "장사시설"이란 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지 및 제28조의2ㆍ제29조에 따른 장례식장을 말한다. 16. "연고자"란 사망한 자와 다음 각 목의 관계에 있는 자를 말하며, 연고자의 권리ㆍ의무는 다음 각 목의 순서로 행사한다. 다만, 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친(最近親)의 연장자가 우선 순위를 갖는다. 가. 배우자 나. 자녀 다. 부모 라. 자녀 외의 직계비속 마. 부모 외의 직계존속 바. 형제ㆍ자매 사. 사망하기 전에 치료ㆍ보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료ㆍ보호기관의 장으로서 대통령령으로 정하는 사람 아. 가목부터 사목까지에 해당하지 아니하는 자로서 시신이나 유골을 사실상 관리하는 자
이 법에서 연고자는 배우자, 자녀, 부모, 자녀 외의 직계비속, 부모 외의 직계존속, 형제·자매 등의 순서로 권리·의무를 행사합니다. 순위가 같은 자녀나 직계비속이 둘 이상이면 최근친의 연장자가 우선합니다.
자주 묻는 질문
딸도 제사주재자가 될 수 있나요?
네. 2023년 대법원 전원합의체 판결은 협의가 이루어지지 않을 때 남녀를 가리지 않고 고인의 직계비속 중 최근친의 연장자가 우선한다고 봤습니다. 아들이나 손자가 있다는 이유만으로 딸이 제사용 재산의 승계에서 배제되지 않습니다. 공동상속인들이 협의로 다른 사람을 정할 수도 있습니다.
혼인 외 자녀도 순위에 들어가나요?
판결은 적서(혼인 중 자녀인지 아닌지)를 가리지 않는다고 했습니다. 특별한 사정이 없는 한 같은 촌수의 자녀들 사이에서는 나이가 많은 사람이 우선합니다.
제사주재자가 되면 무엇을 맡게 되나요?
판결은 제사주재자가 금양임야, 묘토 등 제사용 재산에 관한 권리를 가지는 동시에 유체·유해의 처리나 분묘의 관리 등에 관한 의무를 지고, 제사 관련 비용 등을 현실적으로 부담하게 된다고 했습니다. 민법은 분묘에 속한 일정 범위의 임야와 농지, 족보와 제구의 소유권을 제사를 주재하는 사람이 승계한다고 정합니다.
가장 나이 많은 형제가 그동안 제사를 거부해 왔어요.
조상의 분묘를 돌보지 않거나 제사를 거부하는 행위 등으로 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되면 연장자라도 제사주재자의 지위를 인정받지 못할 수 있습니다. 사정마다 판단이 달라질 수 있으니 변호사와 상담해 보세요.
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